<담보부동산에 대한 건축 동의>

미등기 건물 양도 담보 제공증서법무사례

<담보부동산에 대한 건축 동의>

⑴ 차주 A는 사업부지의 구입을 위하여 당행으로부터 금원을 차입하면서 이에 대한 담보로 구입한 토지에 대하여 당행에 근저당권 및 지상권을 설정하여 주었으며, 당행은 A가 이 토지에 건물을 지어 분양할 수 있도록 건축허가를 동의하여 주었다. 이 경우에 예상되는 법적 문제점과 그 대처방안은?

 

1. 개 요

나대지인 토지를 담보로 제공받는 경우 저당권과 함께 지상권을 설정하는 것은, 그 지상에 건물이 건축되는 경우에는 이를 담보로 추가하지 못하면 토지의 담보가치가 크게 손상된다는 점을 고려하여 당행의 동의 없는 건축행위를 제한하려는데 그 목적이 있다. 바꾸어 말하면, 건축에 동의하는 것은 장차 건축될 건물을 담보로 추가하지 못할 경우 토지의 담보가치가 손상될 수 있는 위험을 일정부분 감수하는 결정을 내리는 것이라고 하겠다. 따라서, 건축에 대한 동의를 할 경우에는 예상되는 법적 문제점을 점검하고 그 대처방안이 강구될 수 있는지를 검토하여야 할 것이다.

 

2. 구체적 문제점

첫재, 건물의 완성 전에 차주가 기한의 이익을 상실하는 경우에는, 미완성 건물의 철거 등에 대한 부담이 있게 되므로 경매 등 환가절차의 원활한 진행이 어려워진다. 둘째, 건물이 완성되었으나 이를 담보로 추가하지 못한 상태에서 차주가 기한의 이익을 상실하는 경우에는, 토지의 경매절차에서 그 건물은 ‘제시외 물건’으로 기재되어 매각부동산에서 제외된다. 특히, 건물 소유권의 변동으로 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속하지 않게 되면 일괄경매도 신청할 수 없게 되므로 담보물의 가치하락을 피할 수 없게 된다. 셋째, 건설업자 또는 그 하청업자는 건물의 완성 여부와 관계없이 미지급된 공사대금의 확보를 위하여 유치권을 주장할 수 있게 된다.

3. 대처방안

가. 건물 완성 전에 기한이익을 상실하는 경우

건물이 완성되기 전에는 토지에 대해서만 경매를 진행할 수 밖에 없는 바, 미완성 건물의 철거 등에 대한 부담이 있게 되므로, 건물을 철거한 후 토지의 경매를 진행하는 것이 바람직할 경우도 있을 것이다. 따라서, 차주로부터 미리 ‘건축물 철거 동의서’(별지의 2. 참조)를 미리 징구할 필요가 있다.

 

나. 일정수준의 건축이 이루어진 상태에서 기한이익을 상실하는 경우

일정한 경우에는 미등기부동산에 대해서도 가압류, 가처분, 강제경매, 강제관리를 신청할 수 있고, 법원은 이러한 처분제한의 등기를 하기 위하여 그 전제가 되는 건물의 보존등기를 등기공무원에게 촉탁하게 된다. 또한, 건축법상의 사용승인이 있기 전에는 건물의 보존등기가 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 처분제한의 등기를 위한 촉탁등기의 경우에는 사용승인이 없더라도 건물의 보존등기가 가능하다. (민사집행법 제81조, 제163조, 제268조, 제291조, 제301조, 부동산등기법 제130조, 제134조) 따라서, 이러한 등기촉탁이 가능한 경우에는 단순히 토지에 대해서만 경매를 신청할 것이 아니라 차주 명의로 건물의 보존등기를 경료한 후 토지와 건물의 일괄경매를 신청하는 것이 바람직하다. 다만, 건축주 명의가 변경되어 건물의 소유자가 차주가 아닌 경우에는 등기촉탁을 통한 일괄경매신청은 불가능하다.

처분제한의 등기를 위한 등기촉탁이 이루어지기 위한 구체적 요건은 ① 차주의 소유임을 증명할 수 있고, ② 건축중인 건물의 지번・구조・면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 사회통념상 동일함을 증명할 수 있어야 한다. 사용승인(준공)이 있는 경우에는 이러한 증명이 용이할 것이지만, 사용승인이 있기 전에는 집행법원에 청구하여 집행관의 현황조사를 통하여 동일성을 조사하게 된다. (민사집행법 제81조) 현황조사에는 일정한 시간과 경비가 소요되기 때문에 사안에 따라서는 사용승인을 받은 후에 처리하는 것이 유리할 수도 있다.

한편, 차주가 건축주 명의를 변경하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 일괄경매신청이 불가능하므로 담보가치의 손상을 피할 수 없다. 따라서, 미리 ‘건축주 명의변경 금지특약’(별지의 5. 참조)을 체결하고, 건축주 명의를 제3자에게 넘기려는 징후가 보이는 경우 ‘건축허가명의변경금지 가처분’을 신청하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 당행은 가처분 인용결정에도 불구하고 행정청이 건축주명의변경신고를 수리한 사례를 이미 경험한 바 있어, 현실적으로 건축주 명의변경을 사전에 막는 데에는 한계가 있다.

 

다. 건물의 완성 후 기한이익을 상실하는 경우

건물이 완성되어 사용승인을 받게 되면 건물의 보존등기(차주 명의)를 경료하는 즉시 건물에 대한 근저당권설정 또는 담보신탁으로 토지의 담보가치 하락에 대한 회복을 꾀하여야 할 것이다. 하지만, 차주가 건물의 보존등기 후에 건물의 소유권을 제3자에게 이전할 가능성을 배제할 수 없으므로, 미리 차주를 상대방으로 하는 건물에 대한 ‘근저당설정계약서’ 또는 ‘담보신탁계약서’를 징구하여 보존등기와 동시에 담보설정이 가능하도록 조치할 필요가 있다  

라. 유치권 발생의 방지

건물의 완성여부와 관계없이 공사업체는 미지급된 공사비 확보를 위하여 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다. 따라서, 공사업체 및 그 하도급 업체로부터 ‘유치권포기각서’를 징구하고, 기성고에 따른 공사비지급 즉시 ‘기성확인서’ 및 ‘공사비영수증’을 징구하면 그 범위에서는 유치권의 성립을 배제할 수 있다  

4. 결 론

담보로 제공받은 부동산에 대한 건축에 동의하는 경우 장차 건축될 건물을 담보로 추가하지 못하면 담보가치가 손상될 수 있으므로, 건물이 완성되어 사용승인을 받으면 건물의 보존등기를 경료하는 즉시 근저당권설정 또는 담보신탁이 필요하다. 특히, 건축주 명의변경 또는 보존등기 후 소유권 변동으로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에는 일괄경매신청이 불가능하므로 담보가치의 손상을 피할 수 없게 되므로 이를 방지하는 것이 무엇보다 중요하다. 다만, 현실적으로 건축주 명의변경을 사전에 막는 데에는 한계가 있다. 한편, 건축과 관련한 유치권 주장에 대비하여 기성확인서 및 공사비영수증, 유치권포기각서 등을 반드시 징구하여야 한다.