<계약양도 및 저당권 이전/ 계약인수 및 근저당권 변경>

<계약양도 및 저당권 이전/ 계약인수 및 근저당권 변경>

⑴ 갑은 자신의 처 을 명의로 되어 있는 아파트를 담보로 대출을 받으면서 A은행, B은행에게 각각 제1순위, 제2순위 근저당권을 설정하였는데, 만기 도래를 1월 남기고 A은행이 기한연장을 거절하고 상환을 요구하는 뜻을 밝혀오자, 갑은 당행에 대출을 요청하여 왔다. A은행을 채권자로 하는 제1순위 근저당권을 그 순위를 유지한 채 그대로 이전 받으려 할 경우, 당행은 채권양도와 계약양도 중 어느 방법에 의하여야 하는가?

 

⑵ 채무자 병은 자신의 아파트를 담보로 대출을 받으면서 당행에게 제1순위 근저당

 

 

권을 설정하였으나, 그 담보부동산을 매각하면서 매수인 정이 그 채무도 함께 인수

 

 

하는 것으로 하였다면 당행이 취할 조치는?

 

 

 

 

 

 

1. 문제의 소재

- 근저당권의 이전 또는 변경

 

설문 ⑴에서는 근저당권의 채권자 변경 즉, 근저당권의 이전이 설문 ⑵에서는 근저당권의 채무자 변경이 문제되고 있는 바, 근저당권의 이전은 채권양도, 계약양도의 방법으로 가능하며 근저당권의 채무자 변경은 채무인수, 계약인수의 방법으로 가능하다.

다만, 채권양도나 (면책적) 채무인수에 의할 경우에는 근저당권은 양도되는 채권, 인수되는 채무만을 담보하는 것으로 확정되기 때문에, 근저당권이 확정되기 전이라면 근저당권의 기초가 되는 기본계약(이하 “기본계약”)상의 채권자나 채무자의 지위를 이전하는 방법(계약양도 또는 계약인수)에 의하는 것이 바람직하다.(근저당권에 관한 등기사무처리지침.1997.09.09 등기예규 제880호)

즉, 계약양도나 계약인수의 방법을 활용하게 되면 근저당권은 확정되지 않고 그 동일성을 그대로 유지할 수 있기 때문에, 기존의 채권뿐만 아니라 변경된 당사자와 체결하는 새로운 계약에서 발생하는 채권까지도 모두 담보할 수 있게 된다. 다만, 근저당권이 이미 확정된 경우에는 새로운 채권이나 채무는 더 이상 담보될 수 없기 때문에 채권양도나 채무인수의 방법에 의하는 것과 큰 차이가 없다.

 

2. 피담보채권의 확정 여부의 확인

 

이처럼 근저당권의 확정 여부에 따라 담보되는 채권의 범위에 큰 차이가 있기 때문에, 계약양도나 계약인수로 근저당권의 이전이나 변경을 시도하는 경우에는 원근저당권설정계약서, 원약정서, 등기부등본 등 관련 서류를 통하여 다음과 같은 피담보채권의 확정사유가 발생했는지 여부를 반드시 확인할 필요가 있다.

① 근저당권설정계약 내지 기본계약에서 규정되어 있는 결산기의 도래.

② 근저당권에 존속기간이 있는 경우에는 존속기간의 도래.

③ 근저당권설정계약이나 기본계약의 해지

④ 경매신청

⑤ 채무자 또는 물상보증인이 파산한 경우

 

3. 계약서 등의 작성

 

계약양도나 계약인수는 기존의 기본계약상의 지위를 이전하는 것이므로, 별첨된 계약양도 및 근저당권 이전 계약서, 계약인수 및 근저당권 변경 계약서를 작성하고, 이전되는 채권이나 채무에 대한 원약정서, 근저당권설정계약서(원본), 보증서, 기타 관련서류 일체를 수령하는 것으로 족하다. 다만, 기본계약상의 지위를 이전한 후에는 당행이 이전된 기존의 대출을 갱신하거나 새로운 대출을 하는 경우가 대부분이기 때문에, 이에 대한 대출 약정서를 작성하게 될 것이다.(일반적으로 대출기간이 만료하는 경우 기존 대출을 갱신하거나 새로운 대출을 하는 때에는 새로운 약정서를 작성하게 되는 것과 동일하다.)

 

4. 근저당권 이전에 대한 동의

 

일반적으로 채권자 지위의 양도는 채권자(A은행), 채무자(갑), 양수인(당행) 3자간의 합의에 의하고, 채무자 지위의 인수는 채권자(당행), 채무자(병), 신채무자(정) 3자간의 합의에 의한다. 후순위근저당권자(B은행) 등 등기상 다른 이해관계인의 동의는 필요가 없다. 다만, 제3자가 제공한 담보가 유지되기 위해서는 담보제공자(을), 보증인의 동의가 필요한데, 별첨된 계약양도 및 근저당권 이전 계약서, 계약인수 및 근저당권 변경 계약서는 이들을 모두 포함한 5자간의 합의에 의하도록 하고 있어 별도의 동의를 받을 필요가 없도록 하였다.

 

5. 근담보의 종류 확인

 

계약양도 또는 계약인수 이후 기존의 대출을 갱신하거나 새로운 대출을 하는 경우에는 반드시 원저당권설정계약서에 기재된 근담보의 종류를 확인할 필요가 있다. 가령 이전되는 근저당권이 어음할인의 한정근담보라면 당행이 체결하는 대출의 형식도 일반담보대출이 아닌 어음할인이어야 하는 등 근담보의 종류에 따라 담보될 수 있는 채권의 범위에 큰 차이가 있기 때문이다.

 

① 특정근담보 - 원약정서에서 발생하였거나 장래에 발생할 것으로 예정하고 있는 채권만을 담보하기 때문에, 이와 동일성이 없는 새로운 대출약정에서 발생하는 채권은 담보될 수 없다.

 

② 한정근담보 - 원근저당권설정계약서에서 예정하고 있는 것과 같은 종류의 거래에서 발생한 채권만을 담보하기 때문에, 이와 같은 종류의 거래에 속하는 경우에는 새로운 대출약정에서 발생하는 채권도 담보될 수 있다.

 

③ 포괄근담보 - 담보되는 채권에 제한이 없기 때문에, 새로운 대출약정에서 발생하는 채권도 그 종류에 관계없이 모두 담보될 수 있다.

 

6. 등기의 신청 및 비용

 

⑴ 근저당권의 이전등기는 양도인(A은행)과 양수인(당행)이 공동으로 신청하며, 근저당권의 채무자 변경등기는 근저당권자(당행)와 저당권설정자(혹은 제3취득자, 정)가 공동으로 신청한다. 이 경우 등기목적은 근저당권 이전 또는 근저당권 변경, 등기원인은 계약양도 또는 계약인수가 되며, 모두 부기등기에 의한다.

 

⑵ 근저당권 이전등기의 비용은, 채권최고액의 1000분의 2에 해당하는 등록세 및 등록세의 100분의 20에 해당하는 지방교육세를 납부하고, 채권최고액이 2000만원 이상인 경우에는 그 금액의 1000분의 10에 해당하는 국민주택채권을 매입하며, 수수료는 부동산별로 8000원을 납부한다. 반면, 근저당권 변경등기의 비용은 부동산 1개당 등록세를 3000원, 지방교육세 600원을 정액으로 납부하고, 수수료는 부동산별로 2000원을 납부하며, 국민주택채권 매입은 없다.